EL CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO DE ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA HA DE SER RESPETADO POR LOS DISTINTOS PODERES PÚBLICOS.

La posición dominante que corresponde a todo derecho fundamental, por decisión expresa de la norma constitucional, se concreta en una serie de garantías dirigidas a asegurar su indisponibilidad por parte de los poderes públicos. Su regulación por parte del legislador, como resultado de la reserva de ley impuesta para su desarrollo y condiciones de ejercicio, no permite cualquier configuración, sino que dicha regulación ha de respetar, en todo caso, el contenido esencial del derecho, tal y como establece el artículo 53.1 CE.

¿Cuál es el contenido esencial del derecho fundamental de acceso a la función pública en condiciones de igualdad reconocido en el artículo 23.2 CE? Nada se razona sobre ello en la sentencia dictada por el Tribunal, a la hora de juzgar la adecuación de la Oferta de Empleo Público a la norma constitucional, admitiendo la posibilidad de que una norma presupuestaria deje sin eficacia el ejercicio de un derecho fundamental, sin entrar siquiera a considerar si tal decisión del legislador, que contradice abiertamente lo dicho en el Estatuto Básico del Empleado Público, constituye un límite al ejercicio del derecho que afecta y lesiona a su contenido esencial.

Frente a ello, hemos de razonar aquí que la oferta de empleo público contiene o puede contener dos tipos de puestos que han de regirse por criterios diversos, y que podríamos considerar afectan de manera claramente diferente al derecho de acceso a la función pública. No pueden sujetarse al mismo régimen jurídico los puestos vacantes, sin titular ni ocupante, y los puestos vacantes ocupados por funcionario interino. 

Los primeros pueden quedar vacantes y, por lo tanto, excluirse de la oferta de empleo público, si las necesidades de funcionamiento no justifican su cobertura o si los objetivos de gasto público obligan a mantenerlos sin cubrir durante un determinado ejercicio. Dichos puestos son un ámbito plenamente disponible por parte de las normas presupuestarias y quedan sujetos a la potestad de autoorganización de la Administración respectiva, en cuanto a la apreciación de necesidades de personal de nuevo ingreso.

Por el contrario, los puestos ocupados por funcionarios interinos, cuya cobertura se ha producido por razones de extraordinaria y urgente necesidad, y cuyos ocupantes lo hacen de manera transitoria y provisional hasta que los mismos se cubran por funcionario de carrera, no pueden ser sin más excluidos de la oferta de empleo público que se apruebe en el respectivo ejercicio. Su inclusión es obligada, pues así lo establece el artículo 10.4 del Estatuto Básico del Empleado Público, salvo que se deba proceder a su amortización si razones de organización o de carácter presupuestario así lo exigen. Lo que no cabe, en modo alguno, es que dichos puestos no sean ni amortizados ni incluidos en la oferta de empleo público, para que puedan acceder a ellos los candidatos que superen los correspondientes procesos selectivos, conforme a los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad. Su no inclusión supone una vulneración clara del derecho de acceso a la función pública que reconoce el artículo 23.2 CE, pues el resultado de ello es la ocupación prolongada de puestos públicos por personas que carecen de la condición de funcionario de carrera, a los que se permite un desempeño de funciones públicas no solo al margen del régimen legal de acceso a la función pública sino también por periodo muy superior al legalmente autorizado. Cuando lo extraordinario se convierte en ordinario, como sucede con la interinidad existente en las Administraciones Públicas, es lógico concluir que la excepción ya no confirma la regla sino que evidencia la quiebra e incumplimiento de las reglas, lo que en el caso contemplado conlleva una vulneración del contenido esencial de un derecho fundamental.

Mantener personal interino en las Administraciones Públicas, sin ofertar públicamente los puestos que ocupan, supone negar a los ciudadanos el derecho constitucional del que son titulares para acceder a la función pública en condiciones de igualdad, conforme a criterios de mérito y capacidad. No son válidas para su exclusión razones presupuestarias ni de autoorganización, pues las primeras, de existir, debieran conllevar su amortización o supresión, y las segundas no pueden prevalecer sobre un derecho fundamental de los ciudadanos a cuya realización han de contribuir de manera activa todos los poderes públicos.

Por lo tanto, en la aprobación de las ofertas de empleo público está presente de distinto modo el derecho de acceso a la función pública. Respecto a las plazas vacantes ocupadas por interinos existe un derecho de acceso en condiciones de igualdad de todos los ciudadanos que no puede ser desconocido –porque forma parte del contenido esencial del derecho fundamental, así regulado por el Estatuto Básico del Empleado Público-, mientras que respecto a las plazas vacantes, no ocupadas por interinos, el legislador y la Administración competente pueden limitar su inclusión en las ofertas de empleo público, ya sea estableciendo tasas de reposición de efectivos o ya sea apreciando la innecesariedad de su cobertura. 

Los ciudadanos no pueden reclamar que se les ofrezcan los puestos vacantes, pero sí que pueden reclamar que se les ofrezcan los puestos ocupados por funcionarios interinos, pues no hacerlo supone privilegiar a sus ocupantes y negar al resto el ejercicio de su derecho de acceso en condiciones de igualdad, lesionando igualmente el interés de la propia Administración de contar con una función pública profesionalizada y el objetivo constitucional de que los funcionarios públicos cuenten con un régimen estatutario que asegure el ejercicio imparcial de sus funciones, para lo cual se contempla el derecho a la inamovilidad propia de los funcionarios de carrera pero no, como resulta lógico, de los funcionarios interinos.

Si el contenido esencial de un derecho, conforme a lo ya señalado por el Tribunal Constitucional en STC. 11/1981, supone asegurar tanto la recognoscibilidad del derecho –de manera que el derecho no pueda entenderse desnaturalizado por la regulación normativa del mismo- como la realización del interés jurídicamente protegido por el derecho, hemos de concluir que unas condiciones de acceso, como las derivadas de la Ley de Presupuestos Generales del Estado y del Real Decreto de Oferta para 2014 aprobado para la Administración General del Estado, al no asegurar la inclusión de todas las plazas ocupadas por personal interino, salvo su posible amortización, contravienen el contenido esencial del derecho, tal y como ha venido a quedar delimitado por el Estatuto Básico del Empleado Público, al hallarnos ante un derecho fundamental de configuración legal.

(A propósito de la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2015, y del incidente de nulidad de actuaciones preparado frente a ella por esta Asociación).