Reproducimos
el artículo recientemente publicado por el abogado Pedro Corvinos Baseca en el blog es.publico, en el que analiza los pronunciamientos
judiciales que, en materia de oferta de empleo público, se han venido
produciendo a raíz de los recursos promovidos por esta Asociación, y con cuya
opinión no nos identificamos necesariamente, sin perjuicio de
valorar positivamente el que profesionales del Derecho se hagan eco del
esfuerzo procesal que viene realizando esta Asociación desde 2007 en defensa del derecho de acceso a la función pública.
Texto
del artículo publicado:
Es sabido que el Tribunal Supremo, en
la sentencia nº 7597/2010, de 29 de octubre,
zanjó la controversia que se había suscitado acerca de la obligatoriedad de las
Administraciones públicas de incluir en la oferta de empleo público todas las
plazas ocupadas por interinos. Esta sentencia estimó el recurso de casación
interpuesto por Asociación para la defensa de la función Pública Aragonesa,
contra la sentencia de la Sala
de lo Contencioso-Administrativo del TSJ AR de 18 de mayo de 2008, anulando el
Decreto 67/2007, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público
para 2007, al no incluir todas las plazas vacantes cubiertas por
funcionarios interinos.
La cuestión adquiere una nueva
dimensión cuando la Ley
17/2012, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, introduce la
prohibición de incorporar nuevo personal, como una de las medidas para
garantizar la estabilidad económica de las Administraciones Públicas. Esta
prohibición se ha mantenido en las Leyes de Presupuestos Generales de los años
2014 y 2015. Y no queda claro si esta limitación afecta a las plazas
cubiertas por interinos.
La controvertida cuestión fue tratada
en un interesante artículo de Antonio Serrano, titulado “Las ofertas de empleo público y la
obligatoria inclusión de las plazas cubiertas interinamente, en la reciente
jurisprudencia del Tribunal Supremo”, (publicado en el
Consultor de los Ayuntamientos y los Juzgados, Quincena del 30 Ene. al 14 Feb.
2014) Se analiza en este artículo la STSJ AR 189/2012, de 10 de febrero
que, según el autor, vendría a recoger la jurisprudencia del TS establecida en
la sentencia de 29 de octubre de 2010. La conclusión a la que llega es que la
prohibición de incorporar nuevo personal contenida en el artículo 23.1 de la Ley 17/2012, no afectaría a
las plazas cubiertas por interinos.
Pues bien, el Tribunal Supremo acaba
de pronunciarse sobre esta cuestión en la sentencia 5039/2015, de 2 de diciembre,
que concluye que la prohibición de incorporar nuevo personal establecida en el
artículo 21 de la Ley
22/2013 de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014, afecta también a
las plazas cubiertas por interinos. La sentencia resuelve el recurso
contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación para la
defensa de la función Pública Aragonesa contra el Real Decreto 228/14 de 4 de
abril, por el que se aprueba la
Oferta de Empleo Público de 2014.
El recurso vuelve a fundamentarse en la
vulneración del artículo 23.2 de la Constitución, en relación con el artículo 10.4 de
la Ley 7/2007,
del Estatuto Básico del Empleado Público, invocándose la sentencia TS de 29 de
octubre de 2010, al no incluir la
Oferta de Empleo Público las plazas de interinos. La novedad
en este caso es que la no inclusión de estas plazas estaba justificada en la
limitación para incorporar nuevo personal establecida en artículo 21 de la Ley 22/2013 de Presupuestos
Generales del Estado.
El
Tribunal entiende que no es de aplicación en este caso la doctrina contenida en
la sentencia de 29 de octubre de 2010, dado que la Oferta de Empleo Público
cuestionada en el recurso resuelto por esta sentencia no se encontraba limitada
por una norma de superior rango, cual es la Ley de Presupuestos Generales del Estado, que
impide expresamente incorporar nuevo personal en el sector público, a excepción
de un 10% e la tasa de reposición en determinados sectores. Además, se precisa
que esta doctrina no es aplicable al caso “… ya
que en el supuesto contemplado en ésta se resolvía sobre un supuesto en que la OEP de la Comunidad de Aragón que
no se ajustaba a la normativa de función pública de la misma aplicable en aquel
momento, lo que no es nuestro caso”.
La conclusión a la que se llega en la
sentencia es que “… el
precepto citado (artículo 21)
de la Ley 22/2013
dado su rango legal, exceptúa, por tanto, para 2014 lo que determina el
artículo 10.4 del EBEP, sobre inclusión en la oferta de empleo público del
ejercicio en que se produce su nombramiento, de las plazas vacantes
desempeñadas por funcionarias interinos. Efectivamente,
si el citado artículo 21.1 de la
Ley 22/2013, prohíbe que a lo largo de 2014 se proceda en el
sector público a la incorporación de nuevo personal, excepto en los sectores
que indica y hasta un porcentaje de la tasa de reposición del 10%, es obvio que
durante dicho ejercicio de 2014 no opera el mandato contenido en el EBEP. Por tanto, el Real Decreto que
aprueba la DEP ara
2014 de acuerdo con lo que determinan aquel precepto legal, no infringe en nada
el artículo 10.4 del EBEP”.
Se argumenta también que la Ley de Presupuestos Generales
del Estado para cada ejercicio viene considerándose por parte del Tribunal
Constitucional como un instrumento idóneo para imitar la oferta de empleo
público como medida de política económica, por lo que “no puede admitirse el argumento de la
recurrente de que el artículo 21 de la
Ley 22/2012 (sic) infringe el artículo 23. 2 de la CE por el solo hecho de
restringir temporalmente la OEP
como medida de política económica, ni, por tanto, su pretendida
inconstitucionalidad, ni la del Real decreto impugnado que aprueba, con arreglo
a dicha norma legal, la OEP
para 2014”.
Esta sentencia no deja lugar a dudas y
afirma que también las plazas cubiertas por interinos quedan afectadas por las
limitaciones de incorporar impuestas en las Leyes de Presupuestos.
Sorprendentemente ha llegado a la
solución contraria el Tribunal
Superior de Justicia de Aragón, en la sentencia 1825/2015, de 9 de diciembre,
que expresamente se desmarca de la referida sentencia del Tribunal Supremo. La
sentencia del TSJ AR resuelve los recursos contencioso-administrativos
interpuestos por la
Asociación para la defensa de la función Pública Aragonesa,
en este caso contra los Decretos 75/2015, 76/2015 y 77/2015 de 5 de mayo del
Gobierno de Aragón por los que se aprueban respectivamente la Oferta de Empleo Público
para el año 2015 en el ámbito de la Administración General
de la Administración
de la Comunidad
Autónoma, del personal docente no universitario y en el ámbito
del personal estatutario del Servicio Aragonés de Salud de la Administración de la Comunidad Autónoma
de Aragón. Se solicita una vez más que se incluyan en las Ofertas de
empleo público para el 2015 todas las plazas reservadas a funcionarios y a trabajadores
cubiertas por personal interino o eventual o por personal estatutario interino.
Se vuelven a utilizar los argumentos
utilizados en otros recursos interpuestos contra las Ofertas de Empleo Público
de años anteriores y, en este caso, se plantea la cuestión de la si la
limitación de incorporar nuevo personal contenida en Ley General de
Presupuestos afecta a los puestos ocupados por interinos. Como se ha
anticipado, la sentencia
de TSJ AR (ponente Juan Carlos Zapata) mantiene, frente a la conclusión a la
que llega el Tribunal Supremo en la referida sentencia, que la prohibición de
incorporación de nuevo personal y el establecimiento de una tasa de reposición
prevista en la Ley
de Presupuestos de la
Comunidad Autónoma de Aragón para el año 2015, no afecta a la
obligación de incluir los puestos ocupados por interinos.
La sentencia del TSJ AR, reconoce
expresamente que se tiene conocimiento de la sentencia del TS, de la que se
disiente. Los argumentos utilizados son los siguientes:
“No
considera este Tribunal que el juicio de inferencia establecido en la aludida
Sentencia por el Tribunal Supremo, cuando indica que la prohibición de
incorporación de nuevo personal, desplaza la obligación que tiene la Administración de
incorporar las plazas ocupadas por interinos sea favorable a una interpretación
adecuada al art. 23.2 de la
Constitución , teniendo en cuenta que existiendo diferentes
interpretaciones de la norma, siempre ha de acogerse la más favorable al
ejercicio de ese derecho.
En
primer lugar porque como ya ha razonado este Tribunal Superior de Justicia en
las Leyes de Presupuestos de 2011 y anteriores se establecía que dentro de este
límite se incluían las plazas ocupadas por interinos, algo que ahora no se
dice. Si en esta Ley de Presupuestos, no se obliga a este cómputo de plazas,
obligado es concluir que ahora esta limitación no afecta a la obligación de los
arts. 10.4 del EBEP y art. 7.4 de la
Ley de función pública de Aragón.
En
segundo lugar porque no se vulnera la
Ley de Presupuestos, dado que no hay incorporación de nuevo
personal. La sistemática establecida en la norma estatal y autonómica es clara,
salvo que la propia norma presupuestaria así lo diga -y ya hemos visto que aquí
no-, en el mismo momento en que se cubre una plaza por interino la misma deja
de estar vacante para considerarla incluida en la oferta y como dice la norma,
o se incluye en la oferta o se amortiza.
En
tercer lugar porque no se ataca el fin fundamental de la norma que es el ahorro
público. Es más, como se dice en la demanda resulta menos oneroso para la Administración
convocante, incluir la plaza en la
Oferta de Empleo Público que mantenerla ocupada por un
interino, que -como ocurre en tantas ocasiones-, devenga retribuciones por
antigüedad, que no tiene el nuevo funcionario.
Y
en cuarto lugar pero no por ello menos relevante, porque es posible una
interpretación de las normas en conflicto, la Ley de Presupuestos y los preceptos ya reiterados
(art. 10.4 del EBEP y art. 7.4 de la
Ley de Función Pública Aragonesa) más acorde con el derecho a
la igualdad en el acceso al servicio público. Si la Administración
amparándose en esa prohibición de incorporación de nuevo personal, no tuviese
la obligación de incorporar las plazas de interinos, estaría -como también se
dice en la demanda-, desnaturalizando la estructura de nuestro sistema de
incorporación en condiciones de mérito e igualdad a la función pública,
permitiendo que el personal interino se mantenga indefinidamente en su puesto
de trabajo, sin permitir que adquiera la condición de funcionario quien tiene
más mérito y capacidad y así lo acredita en un proceso en condiciones de
igualdad. Actuando de esta forma, se podrían cubrir todas las plazas vacantes
con personal interino, -además sin límite en cuanto a su incorporación-, consiguiendo
no solo evitar incluirlas en la siguiente Oferta de empleo público, sino
incluso convirtiendo en ordinaria la provisión del puesto por interino, cuando
es claramente extraordinaria. No puede olvidarse que los preceptos que este
Tribunal considera que son vulnerados (art. 10.4 EBEP y art. 7.4 de la Ley de Función Pública de
Aragón), obligan a la
Administración a incluir estas plazas, no tanto por motivos
económicos, sino para evitar el abuso de esta figura de interinaje.
Por
todo ello, procede estimar la demanda en este punto, sin que sea preciso
plantear la cuestión de inconstitucionalidad que se solicita”.
Hay que reconocer el esfuerzo
argumental realizado por el ponente de esta sentencia, manteniendo una
interpretación que lleva a una solución contraria a la del Tribunal Supremo.
Pero no se puede desconocer que la jurisprudencia es fuente de derecho e
infringirla es, de momento, motivo de casación. Veremos, pues, que dice
finalmente el TS, aunque cabe pensar que será casada la sentencia del TSJ AR.