ARTÍCULO DEL PROFESOR SÁNCHEZ MORÓN EN LA REVISTA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

El último número de la Revista de Administración Pública, correspondiente al primer cuatrimestre de 2012, incluye un artículo del Profesor Miguel Sánchez Morón, titutlado "Informe jurídico sobre el deber de las Administraciones públicas de incluir en la oferta de empleo público las plazas vacantes ocupadas por personal interino o temporal y publicar en plazo las correspondientes convocatorias de selección".

Dicho informe, del que ya nos hicimos eco hace unos meses en este blog, parte de la constatación de las altas tasas de interinidad que se registran en el empleo de las Administraciones Públicas, señalando que "la interinidad con la que se desempeñan la mayoría de esos puestos de trabajo no tiene justificación alguna, ni en términos jurídicos ni de buena administración".

Dicho fenómeno de la interinidad en las Administraciones Públicas ha sido objeto de detallados estudios por parte del Defensor del Pueblo (2003), del Consejo Económico y Social de España (2004) y de la propia Comisión para el Estudio y la Preparación del Estatuto Básico del Empleado Público (2005), destacando en todos ellos el grave incumplimiento en que venían incurriendo las Administraciones en la aplicación de las normas de acceso al empleo público.

Destaca el informe la decisiva toma de posición del legislador al aprobar el Estatuto Básico del Empleado Público, al establecerse la obligación de incluir en la Oferta de Empleo Público la totalidad de las plazas vacantes ocupadas por personal interino, de manera que, según el profesor Sánchez Morón, "no es legítimo ya en ningún caso prolongar año tras año a los funcionarios interinos o contratados temporales en las plazas vacantes de personal fijo que provisionalmente ocupan, sin que esas vacantes se incluyan en la siguiente oferta de empleo que se apruebe por la correspondiente Administración". Destaca, además, que la norma del Estatuto Básico es de directa aplicación en todas las Administraciones Públicas y tiene primacía sobre cualquier otra legislación autonómica total o parcialmente distinta.

No obstante la claridad de la norma sobre tal obligación, se señala en el informe que "puede constatarse un sustacial incumplimiento de la obligación del deber de las Administraciones Públicas de incluir en la oferta de empleo público de cada año las plazas vacantes ocupadas por interinos o personal temporal que no hayan de ser amortizadas", sin que existan razones válidas de ningún tipo que justifique tal incumplimiento, criticándose el negativo efecto que en la corrección de la interinidad tiene la definición de la "tasa de reposición" de efectivos que incorporan anualmente las Leyes de Presupuestos. No está de más destacar, como hace el autor del dictamen, que el incumplimiento del Estatuto Básico es una infracción legal que "priva de oportunidades de acceso a un empleo público al segmento de la población que más las necesita, el de los jóvenes preparados que buscan su primer empleo, tutelando a quienes no quieren arriesgarse a participar en un proceso selectivo abierto".

Seguidamente, se destaca la reacción del Tribunal Supremo ante tal infracción legal, analizando la "trascendente" Sentencia dictada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en fecha 29 de octubre de 2010 y en recurso de casación interpuesto por la Asociación para la Defensa de la Función Pública Aragonesa, dirigido contra la Oferta de Empleo Público de 2007 del Gobierno de Aragón, al incumplir la obligación legal de incluir en la misma la totalidad de las plazas vacantes ocupadas por personal interino. Como señala el dictamen, "lo decisivo es que el Tribunal Supremo acepta totalmente el planteamiento de la Asociación recurrente". Es decir, la permanencia ilegal de funcionarios interinos en plazas vacantes que deben salir a oferta pública impide al resto de los ciudadanos optar en condiciones de igualdad por acceder a esos puestos de la función pública, que no son patrimonio de quienes los desempeñan".

El informe destaca el doble hecho de que el Tribunal reconoce la legitimación de la Asociación -discutida por Comisiones Obreras- para recurrir contra la aprobación de la oferta de empleo público y que la infracción legal se combate por el procedimiento especial de recurso contencioso-administrativo para la protección de derechos fundamentales, al haber considerado esta Asociación que el incumplimiento de la ley -al inaplicar el mandato de puestos a incluir en oferta de empleo- suponía una vulneración del derecho fundamental de acceso a la función pública que se reconoce a los ciudadanos en el artículo 23.2 de la Constitución Española.

Señala el profesor Sánchez Morón que "esa doctrina deberá tenerse en cuenta -y presumiblemente así será- por los Tribunales de inferior rango y no es de descartar, antes al contrario, que el propio Tribunal Supremo vuelva a pronunciarse sobre otro u otros asuntos similares y que lo haga en el mismo sentido, consolidando de esta forma su jurisprudencia". Y añade que las Administraciones Públicas no pueden ya desconocer lo que el Tribunal Supremo ha declarado sobre la cuestión ni pueden sustraerse al cumplimiento de un mandato legal tan claro como el del artículo 10.4 del Estatuto Básico del Empleado Público. Efectivamente, tal y como se pronosticaba en el informe, el Tribunal Superior de Justicia de Aragón reprodujo el criterio de la sentencia del Supremo al anular la Oferta de Empleo Público aprobada por el Gobierno de Aragón para 2011.

En definitiva, y así concluye el informe comentado, las Administraciones Públicas están inexcusablemente obligadas a incluir en las ofertas de empleo público que aprueben -y que deben aprobar anualmente- todas las plazas vacantes de plantilla que estén provisionalmente desempeñadas por funcionarios interinos o personal laboral no fijo, de modo que el incumplimiento de dicho deber no sólo supone una infracción de la legalidad vigente, sino una violación del derecho fundamental a acceder a los cagos y funciones públicas en condiciones de igualdad, que sanciona el artículo 23.2 de la Constitución. Por ello, afirma el profesor Sánchez Morón, "es necesario poner fin a la actitud de pasividad que mantienen no pocas Administraciones Públicas, que por inercia, negligencia, horror al conflicto u otras causas no publican con la periodicidad debida las ofertas de empleo público o no incluyen en ellas todas las vacantes no amortizables y que deben incluirse legalment, o bien no apruebany publican todas las convocatorias de selección para las plazas previament ofertadas".

Para esta Asociación constituye un hecho muy gratificante que la sentencia obtenida en el Tribunal Supremo, en la defensa y reivindicación del derecho de acceso de los ciudadanos a la función pública, haya sido objeto de informe jurídico, suscrito por uno de los administrativistas más prestigioso de nuestro país y publicada en una de las revistas jurídicas de mayor difusión y calidad de nuestro país. Confiamos en que ello contribuya a reforzar el respeto al derecho de acceso a la función pública, permitiendo que la Administración vuelva a recobrar su sujeción a la ley y a las pautas propias de un Estado de Derecho..

DOBLE VICTORIA JUDICIAL: OBLIGACIÓN DE PUBLICAR NOMBRAMIENTOS Y CESES DE PERSONAL EVENTUAL.

La Asociación acaba de obtener satisfacción a una larga demanda en relación con el régimen de publicidad de los nombramientos y ceses del personal eventual del Gobierno de Aragón, obligación que se incluyó en la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón de 2009 y que, desde entonces, ha sido sistemáticamente incumplida por todos los miembros del Gobierno de Aragón, tanto el que presidió Marcelino Iglesias como el ahora presidido por Luisa Fernanda Rudi. La arbitrariedad del poder a la hora de afrontar el cumplimiento de deberes legales parece no conocer de ideologías. Resulta verdaderamente contradictorio abogar por una ley de transparencia cuando no existe voluntad de cumplir siquiera con el régimen de publicación de nombramientos y ceses del personal eventual que impone la legalidad vigente, aprobada por las Cortes de Aragón el año 2009.

El anterior Gobierno de Aragón estableció la práctica de atender la publicación de los actos de nombramiento y cese de dicho personal eventual mediante unos escuetos anuncios, firmados por los Secretarios Generales Técnicos de los respectivos Departamentos, dando conocimiento de los nombramientos acordados. Dicha práctica fue rechazada por esta Asociación, reclamándose a los miembros del Gobierno de Aragón y a los Grupos Parlamentarios de las Cortes de Aragón el respeto a lo establecido en el artículo 25.5 de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón: "El nombramiento y cese de los Directores, Jefes y demás miembros de los Gabinetes, así como del resto de los órganos de asistencia y apoyo, serán objeto de publicación en el Boletín Oficial de Aragón". Dicha publicación quedo sustituida por meros anuncios de publicidad, que permitían así desligar los efectos del nombramiento de la publicación requerida, que esta Asociación consideró siempre como requisito de eficacia.

´Tal práctica fue expresamente desautorizada por el Justicia de Aragón, cuya recomendación fue directamente ignorada por el Gobierno de Aragón. El desconocimiento de la obligación legal llegó, no obstante, a su máxima expresión cuando la nueva Consejera de Presidencia, Eva Almunia, al reponer al personal eventual cesado al producirse la salida de Javier Velasco de dicho Departamento, optó por omitir los nombres del personal repuesto, limitándose a señalar que dicho personal "seguía en sus puestos sin solución de continuidad". Esto sucedía en noviembre de 2010 y con ello se cerraba el círculo del desprecio al mandato legal, pues tras pasar de la publicación a la publicidad se llegaba, finalmente, a la opacidad, la cual seguramente se encontraba en germen en el primer paso dado.

Esta Asociación, ante la inadmisible deriva tomada por el Gobierno de Aragón en este tema, interpuso un recurso contencioso-administrativo contra el anuncio de publicidad que se refería al personal eventual del Departamento de Presidencia, reclamando el respeto a la obligación legal de publicación introducida por la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón.

Dicho recurso ha sido resuelto ahora por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 5 de Zaragoza, y la sentencia notificada a esta Asociación estima las razones esgrimidas en nuestra demanda, por lo que "se anulan los anuncios de las Secretarías Generales Técnicas de los Departamentos citados, en cuanto que no se procedió a la publicación de las resoluciones de los nombramientos y ceses del personal eventual, debiendo procederse  a la publicación en el Boletín Oficial de Aragón de las correspondientes resoluciones".

Dicha sentencia viene a confirmar el criterio ya expresado por el Justicia de Aragón en su recomendación, desatendida por el Gobierno de Aragón. Tanto la queja ante el Justicia de Aragón como el posterior recurso ante los Tribunaels fueron impulsados por esta Asociación por entender que la primera obligación de un Gobierno -y de cada uno de sus miembros- es respetar la ley, en particular cuando la misma le impone exigencias de publicidad y transparencia. Desde la perspectiva de los ciudadanos y de los servidores públicos no hay nada que permita justificar la aparente aversión que muestran los responsables políticos hacia la legalidad y la publicidad, lo cual forma parte de una cultura política que sólo puede menoscabar la confianza democrática.

Una vez más, esta sentencia marca un triunfo del Estado de Derecho sobre quienes se creen investidos del poder de inaplicar las leyes o desvirtuar sus exigencias. El triunfo, además, lo es doble para esta Asociación, pues no sólo se estima el recurso planteado y se declara la invalidez de los anuncios de publicidad ideados para evitar la verdadera publicación de nombramientos y ceses, sino que se reconoce expresamente la legitimación de esta Asociación para instar dicho control judicial. Es decir, aquí los Tribunales de Justicia no han negado la capacidad de los ciudadanos para controlar al poder político, con el fácil pretexto de la falta de interés directo -argumento siempre utilizado por los Servicios Jurídicos del Gobierno de Aragón-, sino que justamente han apuntado en la dirección contraria, al afirmar que "dadas las características de los actos impugnados, resulta difícil que, en caso de ser negada la legitimación a la entidad actora, puedan ser recurridos en la práctica por cualquier otro sujeto público o privado", apreciando así interés legítimo en los fines estaturios de la Asociación, ya que la defensa de la legalidad y la buena administración son razón suficiente para avalar que el asunto ni nos es ajeno ni indiferente.

Tras casi tres años de empeño en hacer respetar la obligación de publicación de los nombramientos y ceses del personal eventual del Gobierno de Aragón, la sentencia dictada es una valiosa recompensa, No obstante, deberíamos calificar de triste victoria toda sentencia judicial que se limita a recordar a los responsables políticos que la ley dice lo que dice y que debe respetarse. Naturalmente, el Gobierno afirmará que acata la resolución judicial, a pesar de no haber respetado la ley. ¿O recurrirá al Tribunal Superior de Justicia de Aragón? Si nuestras energías se tienen que consumir en batallas tan básicas como es reivindicar el respeto de la ley, cualquier otro avance en materia de calidad democrática puede resultar un objetivo imposible.

REDESCUBRIR EL SENTIDO DEL SERVICIO PÚBLICO

En estos tiempos de dificultades -cuando tocaría reconsiderar tantas ineficiencias de nuestras Administraciones Públicas-, parecemos reacios a reflexionar desde dentro de la función pública sobre aquello que es sustancial a la noción del servicio público y aquello otro que es accesorio o superfluo, es decir, prescindible. A la reflexión que se hace por parte de los responsables políticos y los medios de comunicación -o por los ciudadanos críticos en las redes sociales-, apenas se añade nada por parte de quienes tienen como ocupación profesional el ejercicio de la función pública, al margen de una defensa de la importancia que los servicios públicos tienen para el bienestar de los ciudadanos, algo que resulta innegable. Pero no debiéramos confundir servicio público y servidores públicos, por mucho que el primero sólo exista gracias a los segundos.

De la importancia de los servicios públicos -esenciales para la realización efectiva de la ciudadanía- no puede deducirse, sin más, que el régimen actual de condiciones de trabajo de los empleados públicos se halle justificado ni legitimado. No en vano, prestigiosos administrativistas españoles se han referido al empleo público como un "área de confort" dentro del mercado de trabajo. Es lógico, por lo tanto, que cuando el mercado de trabajo se vuelve difícil e inhóspito para millones de ciudadanos, no resulte sostenible -en ninguno de los sentidos- preservar un "área de confort" para aquellos trabajadores que perciben un salario público, sostenido por los impuestos de los ciudadanos.

Es esta una coyuntura en la que más que nunca debiéramos acertar a señalar lo que, para la función pública y su buen funcionamiento, es esencial, no esencial o estrictamente adicional. Lo que se ha añadido en la normativa reciente -probablemente sin mucha reflexión- podrá eliminarse sin mayor perjuicio, pues en nada afecta al buen desempeño de la función pública elementos tan accesorios como pueden ser los días adicionales de vacaciones por años de antigüedad. ¿Acaso han de descansar más los funcionarios de mayor antigüedad? ¿Pesan los trienios? ¿O se trata de un entrenamiento para la próxima jubilación?

Es evidente que la más reciente normativa -léase el Estatuto Básico del Empleado Público, reconociendo por ejemplo conceptos retributivos de antigüedad a los interinos, algo realmente paradógico- no ha sabido asegurar lo esencial de la función pública -como es el procedimiento de selección y la inamovilidad, la imparcialidad de los servidores públicos y sus principios de comportamiento ético, la sujeción de la negociación colectiva a la legalidad administrativa y presupuestaria, o un modelo de carrera objetivo basado en mérito y capacidad y no en la discrecionalidad del poder político- y, sin embargo, ha venido a añadir a las relaciones de trabajo en el sector público elementos que no hacen sino presentar a los empleados públicos como trabajadores por cuenta ajena con condiciones más ventajosas que los del sector privado. De ello se han ocupado también los sindicatos de la función pública, en la idea equivocada, como se ve ahora, de que la Administración era una empresa que no podía quebrar y, por ello, la racionalidad económica no constituía un límite a las reivindiciones de mejora continua. Ni la legalidad supuso un límite a las mismas, como se puede apreciar en el régimen retributivo existente en la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón.

Tocaría ahora hacer lo que siempre se debió hacer: pensar en el servicio público, en lo que exige la defensa del interés general y la protección de los derechos de los ciudadanos. Los empleados públicos -el empleo público en su conjunto- son un medio al servicio de los objetivos que marcan las políticas públicas y de los fines permanentes del Estado de Derecho, como son el aseguramiento del principio de legalidad y el respeto de los derechos de todas las personas.  Acaso llevamos años en los que hemos hecho del medio un fin en sí mismo -el confort laboral-, olvidando las exigencias y el sentido de lo que lo supone el servicio público, y en estos momentos deberíamos desandar parte del camino recorrido para redescubrir lo que es el servicio público y las condiciones en las que han de ejercer su actividad quienes lo prestan, condiciones que excluyan el "confort", pero hagan posible reconocer en cada uno de nosotros los rasgos de lo que ha de ser un servidor público, y no un mero empleado público.