NECESIDAD DE UNA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE EL DERECHO DE ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA Y LAS CONDICIONES DE OFERTA DE EMPLEO PÚBLICO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.

El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el derecho de acceso a la función pública con motivo de procesos selectivos en los que se contemplaban requisitos o condiciones subjetivas que podían poner en entredicho la participación en condiciones de igualdad de todos los ciudadanos, en diferentes sentencias, mayoritariamente anteriores a la aprobación, en 2007, del Estatuto Básico del Empleado Público.

No ha tenido, sin embargo, ocasión para delimitar las condiciones en que la oferta de empleo público, en cuanto condición previa a la realización de los procesos selectivos, ha de asegurar la plena efectividad del derecho de acceso a la función pública constitucionalmente garantizado. Es más, hasta la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2010, en la que se declaró que la no inclusión en oferta de todas las vacantes ocupadas como interinos suponía una infracción del artículo 23.2 CE, la jurisprudencia no había reparado en el hecho de que la Constitución no solo reconoce el derecho a no ser discriminado en los procesos selectivos para acceder a la función pública, sino el mismo derecho a acceder a los puestos, a través de los procesos que necesariamente deben convocar las Administraciones para su cobertura. Si no se convocan tales procesos, dándose las circunstancias necesarias para tal convocatoria, se lesiona el derecho. Por lo tanto, y así lo establece el Estatuto Básico del Empleado Público, la aprobación anual de las ofertas de empleo público es una obligación de las Administraciones Públicas, que establece el artículo 70 EBEP, y en esa oferta han de incluirse, necesariamente, la totalidad de las vacantes ocupadas por interinos. Tal obligación no puede verse alterada por las previsiones presupuestarias, salvo que las mismas se traduzcan en amortización de plazas, decisión que sí constituye una verdadera medida de reducción del gasto público.

Como ha señalado la doctrina administrativista española (SÁNCHEZ MORÓN), “el problema es que muchas Administraciones no aprueban anualmente sus ofertas de empleo público y, por ello, tienden a cubrir sus necesidades de personal con funcionarios interinos y contratados temporales. Para atajar esta mala práctica, el artículo 10.4 EBEP obliga a incluir las vacantes cubiertas con interinos en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento o, si no fuera posible, en la siguiente, salvo amortización de la plaza. No siempre esta obligación se cumple puntualmente. Pero, en todo caso, los interesados pueden impugnar las ofertas de empleo público que incumplan el mandato legal y no incluyan las vacantes cubiertas ya por personal interino que no se amorticen expresamente. Así lo recalca la STS. de 29 de octubre de 2010, según la cual el incumplimiento de dicha obligación legal supone una infracción del artículo 23.2 CE”.

Pues bien, pese al citado pronunciamiento del Tribunal Supremo del año 2010, en el que establece una nítida interpretación sobre la primacía que ha de tener el artículo 10.4 EBEP sobre criterios de contención de gastos, al referirse dicho precepto a plazas ocupadas cuyas dotaciones presupuestarias se están ya consumiendo, como gasto autorizado por la propia norma presupuestaria, vemos cómo el mismo Tribunal, en su sentencia de 2 de diciembre de 2015, frente a la que se promueve el presente recurso, se desdice de su posición anterior y señala que ha de estarse a la que señale la ley de presupuestos, olvidando las exigencias propias del derecho fundamental en juego. Y frente al incidente de nulidad de actuaciones planteado frente a tal sentencia, invoca la STC. 178/2006, para avalar la idoneidad de la Ley de Presupuestos como vehículo de dirección y orientación de la política económica del Gobierno para limitar la oferta de empleo público.

Una lógica jurídica rigurosa obliga a diferenciar entre contención del gasto, llamando a evitar su incremento, y reducción del gasto ya comprometido y autorizado, cuya minoración pasa por la eliminación parcial de tales compromisos, algo que el propio Estatuto Básico del Empleado Público contempla, al prever la posible amortización de puestos de trabajo ocupados por interinos. La contención del gasto no puede, sin embargo, plasmarse en el mantenimiento del gasto de personal, pero de personal interino y no de carrera, bajo la creencia de que dicha categoría de personal, al carecer de inamovilidad y fijeza, podrá ser suprimido en un futuro, si las circunstancias lo exigen. Creemos que dicho razonamiento, que sin duda late en la actuación administrativa, es radicalmente antijurídico, y supone una privación de derechos constitucionales y laborales a un amplio colectivo de personas que carece de toda justificación. Las incertidumbres del futuro no son causa válida para la eliminación ni la vulneración de derechos fundamentales de los ciudadanos ni para alterar de manera arbitraria el modelo constitucional de función pública diseñado.

Por lo tanto, y frente al debate jurídico al que responde la STC. 178/2006 invocada por el Tribunal Supremo, sobre el sometimiento de las leyes presupuestarias autonómicas a los criterios marcados en materia de oferta por la Ley de Presupuestos Generales del Estado, el debate que ahora suscitamos no es sobre la primacía de una ley estatal sobre una ley autonómica, sino sobre el sometimiento tanto de la ley estatal como de la autonómica a la Constitución y, en concreto, a los derechos fundamentales en ella reconocidos, cuyo contenido esencial resulta indisponible para cualquier poder público, incluido el legislativo, ya sea estatal o autonómico.

Por tal motivo, urge un pronunciamiento del Tribunal Constitucional que aborde la problemática expuesta, y que otorgue al derecho de acceso a la función pública la garantía adecuada para asegurar su funcionalidad en la conformación del modelo constitucional de función pública, permitiendo con ello la realización de los principios señalados en el artículo 103.3 CE.

(Notas elaboradas con motivo del recurso de amparo preparado por la Asociación en defensa del derecho de acceso a la función pública)