LA CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA PREOCUPA AL TRIBUNAL DE CUENTAS.

Zaragoza, 26 de mayo de 2009.

El pasado mes de febrero, el Tribunal de Cuentas elevó a las Cortes Generales una moción en la que se proponen un conjunto de medidas conducentes a corregir los riesgos que implica la cesión ilegal de trabajadores en la Administración, práctica constatada por dicho Tribunal con motivo de las actuaciones fiscalizadoras llevadas a cabo en los últimos años. A juicio del Tribunal, tal práctica debe ser atajada a la mayor brevedad, por cuanto de la misma pueden derivarse distorsiones en la selección del personal al servicio de la Administración y en la correcta gestión contractual de los servicios públicos.

Como resultado de la labor de fiscalización de diferentes organismos públicos de la Administración General del Estado, se ha constatado que la falta de personal padecida por los mismos se ha tratado de suplir con la contratación externa de empresas de servicios y cesiones ilegales de trabajadores, en lugar de recurrirse a una ampliación de la Relación de Puestos de Trabajo y a la subsiguiente selección de personal, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición previsto legalmente.

La cesión ilegal de trabajadores, a la que ha acudido la Administración para suplir las carencias provocadas por una deficiente política de personal, es una práctica que prohibe el artículo 43 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, sancionándose la misma con el derecho de los trabajadores sometidos a dicho tráfico a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o en la cesionaria. De acuerdo con ello, la cesión ilegal de trabajadores, cuando la Administración ocupa la posición de cesionaria, podría dar lugar a la adquisición, por el trabajador sometido al tráfico prohibido, de la condición de fijo.

Como ello supondría una vulneración al régimen legal de acceso al empleo público, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha extendido a los supuestos de cesión ilegal de trabajadores en la Administración la doctrina consolidada sobre supuestos de contratación ilegal, que dio lugar a la conocida figura del “indefinido no fijo”. De esto modo, cuando se produzca una cesión ilegal, las consecuencias no serán la adquisición, por parte del trabajador, de la situación de fijo, pero sí dará lugar a la consideración del contrato como indefinido, perdurando consiguientemente la relación laboral hasta que se proceda a cubrir la plaza en cuestión por los procedimientos que, acomodados a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, se contemplan en las normas que regulan el acceso al empleo público.

La aplicación de tal doctrina supone, como subraya el Tribunal de Cuentas, situaciones de incremento de plantilla sin los correspondientes estudios sobre necesidad y oportunidad que deben preceder a cualquier aumento de personal. El otorgar carácter indefinido a contratos laborales por vía judicial no es tampoco forma idónea de seleccionar al personal, incluso aunque no llegue a adquirirse la condición de fijo. Por ello, y por entender que no cabe aceptar una gestión pública en materia de personal no ajustada a la Ley, concluye el Tribunal de Cuentas que tal práctica de cesión ilegal de trabajadores debe ser desterrada.

Para desterrar tal práctica, el Tribunal de Cuentas formula, entre otras, las siguientes propuestas:

1ª. Que se evite, tanto por los órganos gestores de personal como por los responsables de la gestión de los servicios, el recurso a la contratación de servicios externos para suplir la carencia de medios personales, cuando se trate de hacer frente a necesidades permanentes de personal, relacionadas con el ejercicio de competencias que tenga atribuidas la entidad u órgano de que se trate.

2ª. Que por los órganos directivos de función pública se valoren todas las circunstancias concurrentes en las solicitudes de modificación de las relaciones de puestos de trabajo, de manera que para evitar incrementos de personal no se incurra en contratos que encubran una cesión ilegal de mano de obra.

3ª. Que el control del incremento de efectivos de la Administración se fundamente en análisis comparativos de las necesidades de los distintos servicios, a fin de que las restricciones se produzcan allí donde aquellos sean menores y no allí donde vengan exigidos por tareas cuya realización sea ineludible.

4ª. Que en los pliegos de prescripciones técnicas, así como en los de cláusulas administrativas particulares, de los contratos de servicios y de los que se celebren, en su caso, con empresas de trabajo temporal, se determinen con precisión las prestaciones a realizar, de manera que se evite el riesgo de que se consolide como personal del organismo contratante el procedente de las citadas empresas. Con la misma finalidad, debería cuidarse también que su ejecución no se desvíe de lo pactado, así como el cumplimiento de su plazo de duración y de prórrogas.

5ª. Que los responsables de la gestión de los servicios para cuya ejecución se recurre a la contratación externa se abstengan de realizar, durante la ejecución de los contratos, acto alguno que, conforme a la interpretación que viene realizándose en sede judicial, pueda conducir al reconocimiento de una situación de cesión ilegal, con las consecuencias que se anudan a este reconocimiento. En especial, deberán respetar, durante dicha ejecución, el poder de dirección que corresponde al empresario, absteniéndose de asumir funciones directivas, señaladamente mediante la impartición directa de órdenes e instrucciones, sobre el personal de la empresa contratada, sin perjuicio de las facultades que la legislación de contratos del sector público reconoce al órgano de contratación en orden a la ejecución de los contratos.

6ª. Que la cobertura de puestos de trabajo con carácter indefinido, como consecuencia de las irregularidades en la contratación y de las consiguientes sentencias, desemboque en su amortización o en la provisión con arreglo a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, en función de las necesidades de la Administración.

7ª. Que en la aplicación de las medidas que se adopten, se delimiten las responsabilidades de los distintos órganos con intervención en los procedimientos, exigiéndose las que procedan en caso de incumplimiento.

Sirva la presente nota para dar conocimiento de esta importante toma de posición del Tribunal de Cuentas frente a la práctica de la cesión ilegal de trabajadores en la Administración Pública, reservando para futuras notas las valoraciones sobre la realidad que la irregular utilización del personal de las empresas públicas ha propiciado en la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón.